La acción y la omisión en el derecho penal
El análisis del delito exige distinguir conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Una reflexión sobre la acción como concepto central y sobre el deber jurídico que permite atribuir relevancia penal a una omisión.
"El pensamiento criminal no implica necesariamente la acción: el pensamiento criminal, o crimen de pensamiento, no se podía ocultar para siempre, aunque uno no hiciera nada."
“1984”, George Orwell.
LA CENTRALIDAD DE LA ACCIóN EN EL DERECHO PENAL Y SU DIFERENCIACIóN CON LA OMISIóN
Por Leonardo Carlos Barnabá
I.- INTRODUCCIóN. El derecho penal como construcción social
Ante todo, creo importante e incluso necesario retener la idea de que cualquier concepto que existe proviene, de una u otra manera, de la naturaleza y su curso. Esto, por la sencilla razón de que nada existe independientemente de ella, la propia creación le pertenece a ella tanto en el plano de lo concreto como de lo abstracto.
Sin embargo, la creación suya a la que me refiero ha evolucionado de tal modo que el ser humano ha conocido, vivido, construido, luchado (y se ha equivocado) tanto que logró obtener uno de los lujos quizá más importantes de toda su historia: la formación de la sociedad civil.
En este marco, y sin adentrarme de ningún modo en las diferentes concepciones de la sociedad civil existentes ni en la inmensidad de problemas que a ella atañen, me detendré si a reflexionar respecto una cuestión particular que a ella refiere, el derecho penal. Así pues, he de partir de la base de que el Derecho Penal no es más que una construcción social, desarrollada como consecuencia de las relaciones sociales y de determinados problemas que en ella se han descubierto y que hicieron necesaria cierta intervención, so pena de que la mencionada civilización viera en su horizonte su propia destrucción.
Así pues, se propuso el estado (o quien en cada época ostentara autoridad) regular las conductas sociales a fin de que la aludida civilización mantuviera de alguna forma un eje comportamental “correcto” (Las autoridades que definieron los comportamientos que debían ser correctos fueron muchas y variadas a lo largo de la historia. También han sido excesivamente variados y polémicos los comportamientos que se definieron como no tolerados, como atroces las consecuencias que su realización traía para sus autores -los que en ocasiones ni siquiera habían sido autores de conducta alguna, pero de todos modos eran objeto de la represión-. Todo esto es materia criminológica que no es tratada aquí, pero merece mención.) y no corriera entonces peligro de destruirse por sí misma. Para eso, hubo de sostenerse que ciertas conductas no podían ser toleradas y que, para asegurarlo, debía existir una reacción del propio estado demostrativa de dicha intolerancia. De esta forma, fueron instaurados el delito, como la conducta no tolerada y la pena, como la respuesta a esa conducta.
II.- El concepto de delito y la importancia de la acción
La dogmática actual del derecho penal coincide pacíficamente en definir al delito como una Acción típica, antijurídica y culpable, poniéndose como se observa a la acción como un sustantivo o concepto central al que corresponde añadírsele los otros tres como sus adjetivos para poder en definitiva encontrarnos con el delito.
Se puede observar así que la acción debe necesariamente tener las características descriptas. Debe ser típica, es decir: ser de las que se encuentran estrictamente descriptas como no toleradas en la norma que las conmina con pena (en nuestro caso, el código penal (Raramente nuestro código penal llama a los tipos penales directamente como “delitos”. Esta cuestión será tratada en la reflexión final, informándose que esa rareza no es tal, sino que opera en favor de lo que en este artículo se busca rescatar.)); debe ser antijurídica, es decir: debe haber sido realizada sin el amparo de ninguna otra norma que opere como permiso para realizarla, o que justifique su realización; y debe además haber sido realizada culpablemente, es decir: encontrándose su autor con plena capacidad de autodeterminación, consciente de las consecuencias de su actuar y sin la posibilidad de actuar de otra manera. (A modo de ejemplo: A propina un fuerte golpe de puño contra B, en ocasión de que B se encontraba apuntándolo con un arma de fuego para robarle. Al resolver este simple caso, nos encontramos que A realiza una conducta típica (el delito de lesiones, tal como se encuentra descripto en nuestro código penal), aunque amparado por una causa justificación que le permitió realizarla, la legítima defensa (por tanto la acción no es antijurídica y no habrá delito).Otro ejemplo interesantes es el siguiente: C, un turista Holandés, se encuentra vacacionando en Dubai. En virtud de ello, fuma marihuana en plena calle y es arrestado por personal policial. Si bien C estará realizando una acción que en ese país es típica, pues está conminada con una sanción penal que prohíbe fumar marihuana en público, desconoce que realmente esa prohibición existe -puesto que en su país uno puede fumar marihuana en público- y, por tanto actúa sin culpabilidad, por lo que tampoco habría delito.)
Ahora bien, llegados a este punto no podemos perder de vista que la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad no son sino características de la acción, elementos que esta debe tener para obtener como resultado la realización de un delito. Esta conclusión nos lleva forzosamente a detenernos aquí, y otorgarle entonces al concepto de acción la posición privilegiada que le corresponde, aquella que la coloca como un concepto previo (o supra concepto, para algunos autores) que porta los otros tres, los que operan como ingredientes o “meros” adjetivos de la misma.
III.- Concepto central de Acción. La omisión como dependiente del tipo.
En virtud de todo lo dicho, corresponde ahora desarrollar el concepto de acción, únicamente en su necesaria extensión, pero jamás perdiendo el contenido que en este artículo pretende dársele.
Tal como se dijo en el inicio, el derecho penal es una construcción social. La acción, como concepto central del mismo, proviene ya de la propia concepción natural de lo que significa el delito, puesto que cualquier persona que imagina la perpetración de uno imaginará forzosamente a uno o varios individuos realizando justamente una acción (matar, abusar sexualmente, maltratar un animal, etc.). Así, lo que desde antaño se ha buscado regular, prohibir y sancionar penalmente son ni más ni menos que acciones, conductas humanas que se observan realizadas en el mundo, plausibles para los sentidos y estudiadas desde la óptica de muchísimas y variadas ciencias (Las sociología estudiará la acción partiendo de la misma como un comportamiento general con consecuencias y causas de tipo social; La psicología la analizará desde un punto de vista interno del sujeto, etc. Estoy de acuerdo en este punto con el Prof. Zaffaroni, quien reclama el derecho de la ciencia penal en concebir su propio concepto de acción, aquél que le sirva a sus propios fines (al igual que lo hacen las otras ciencias) – Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Ediar (2009).).
No puede dudarse que en la ciencia penal cada palabra ha sido, es y será majestuosamente debatida. No escapa a ese tratamiento el concepto de acción, cuya tamaña magnitud ha generado discusiones doctrinarias durante siglos, en la búsqueda de acuñar un conocimiento tal que ya no necesite de posteriores debates y que pueda ser tomado con la misma seguridad y entendimiento por estudiantes, abogados, juristas e incluso por estudiosos no cercanos al derecho penal.
Así pues, y sin adentrarme en ellos, se han esbozado muchos conceptos de acción (Conceptos pre-clàsico, naturalista/causalista, finalista, social, negativo y personal de la acción (Roxin, Claus, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I: Grunlagen. Auflage Beck, München, 1994.)), debiendo poner de relieve que, a mi parecer, todos esos conceptos son útiles hoy en día y ninguno puede ser absolutamente desechado por dar todos ellos al menos parcialmente una pequeña respuesta a la cuestión.
Así pues, lo importante en el marco de la acción es comprender que la misma tiene, para el derecho penal las siguientes características:
- Refiere únicamente a un acto humano.
- Se trata de una intervención dada de este en el mundo (sea modificándolo u omitiendo hacerlo cuando es debido).
- Es realizada con consciencia, aunque sea mínima.
Por último, no puede dejarse de mencionar que en la ciencia penal goza de gran importancia también el concepto de “omisión”. Los tipos penales pueden describir conductas que tratan sobre un hacer activo, como el expuesto en el Art.89 de nuestro Código Penal, en el que se establece una actividad que, de ponerse en práctica, será relevante para el derecho penal y, por tanto, ingresará en su consideración. Pero mas allá de ella, también se consideran relevantes algunas conductas que, lejos de significar la realización de una actividad, requieren justamente de lo contrario: una actitud pasiva. Así pues, del tipo penal se extraerá la descripción de la conducta que el autor debe realizar, sancionándose penalmente la no realización de ella (como en el Art.108 del Código Penal).
La doctrina penal ha tomado partido en delimitar con claridad la acción de la omisión, incluso en ocasiones declarando su similitud. Mi parecer personal es que este segundo concepto también debe ser considerado de manera aislada, como un sustantivo al que se le deben adjetivar los conceptos de “tipicidad”, “antijuridicidad” y “culpabilidad”, aunque el acto omisivo no puede ser considerado sin una relación con el tipo penal.
Dicho de otra manera, a diferencia de la acción (en la que evaluamos en primer lugar sus características propias para luego analizar sus posibles características penales), en el caso de la omisión es necesario tener presente el tipo penal específico previamente, que nos permitirá comparar si el comportamiento del autor cumple o no con su manda.
FIN
