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Por Leonardo Carlos Barnabá

Hablar de libertad es relativamente sencillo mientras no sea necesario reconocerla en decisiones que desaprobamos. La dificultad comienza cuando otra persona elige un modo de vivir que no compartimos y debemos decidir si esa diferencia autoriza al Estado a intervenir. El consumo de cannabis expone, con especial claridad, ese problema.

Mi punto de partida es que una persona adulta debe poder organizar su propia vida mientras no perjudique a terceros. Ese principio no convierte a toda decisión en saludable ni a toda sustancia en inocua. Establece, en cambio, un límite al poder de castigar: la desaprobación de una conducta y la conveniencia de prevenir sus riesgos no bastan, por sí solas, para justificar una pena.

Aquí distinguiré el derecho vigente de la posición que considero más compatible con una sociedad libre. La legislación argentina sigue castigando diversas conductas relacionadas con estupefacientes. Mi crítica a ese régimen no supone que dichas prohibiciones hayan desaparecido ni que exista una autorización general para cultivar, transportar o comercializar cannabis.

Antes de discutir una prohibición conviene saber qué es aquello que se prohíbe. En el lenguaje cotidiano suelen confundirse droga, sustancia psicoactiva, estupefaciente, consumo y adicción. Sin embargo, esas expresiones no significan lo mismo.

Una sustancia psicoactiva actúa sobre procesos como la percepción, el estado de ánimo o la conciencia. Esa propiedad no determina, por sí sola, que su consumo constituya un delito. El alcohol y el tabaco son ejemplos conocidos de sustancias sometidas a regulaciones diferentes de las que recaen sobre otras drogas. Los medicamentos, por su parte, pueden estar sujetos a prescripción y controles específicos sin que toda utilización de ellos sea ilícita.

En el derecho penal argentino existe una definición normativa. El artículo 77 del Código Penal comprende, bajo el término estupefacientes, sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas elaboradas y actualizadas por decreto del Poder Ejecutivo. La inclusión en esos listados es relevante para establecer si una sustancia queda alcanzada por los delitos de la ley 23.737. No alcanza con que alguien la considere peligrosa ni con que produzca algún efecto sobre el organismo.

También el sistema internacional utiliza categorías jurídicas. La Convención única de 1961 define los estupefacientes por referencia a las sustancias de sus Listas I y II. Las otras listas cumplen funciones específicas dentro del régimen de fiscalización; no corresponde presentar las cuatro como si integraran indistintamente aquella definición. Las sustancias psicotrópicas, además, tienen un régimen convencional propio, establecido en 1971.

Esto permite formular una crítica, aunque exige hacerlo con precisión. La clasificación jurídica es una decisión institucional que puede discutirse y revisarse. 

No necesito afirmar que toda clasificación es caprichosa para cuestionar una política criminal. Me basta con exigir que la existencia de una lista no reemplace la explicación de por qué un comportamiento concreto merece una pena.

La Convención única de 1961, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención de Viena de 1988 conforman el núcleo del sistema internacional de fiscalización. Son instrumentos diferentes, con obligaciones específicas. Reconocen la necesidad de asegurar usos médicos y científicos y establecen controles frente al tráfico ilícito y al uso indebido.

Su preocupación sanitaria es atendible. Las sustancias pueden producir daños, generar dependencia y requerir respuestas de prevención y tratamiento. De ello no se desprende, sin embargo, que todos los consumidores deban ser tratados como delincuentes ni que toda intervención estatal deba adoptar la forma del castigo penal.

La Convención de 1988 resulta particularmente importante para esta discusión. Su artículo 3, apartado 2, contempla medidas respecto de la posesión, adquisición o cultivo para consumo personal, pero las sujeta a los principios constitucionales y a los conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado. Esa cláusula impide presentar el tratado como una orden de desconocer el artículo 19 de nuestra Constitución. Los compromisos internacionales deben interpretarse junto con las garantías constitucionales y los derechos humanos.

También corresponde evitar el error inverso: los tratados no contienen una autorización general para el mercado no médico de cannabis. Una propuesta de regulación más amplia exige discutir cómo se articula con esas obligaciones y qué cambios normativos requiere. El hecho de que existan experiencias extranjeras distintas no vuelve idénticos sus regímenes ni permite trasladarlos sin análisis.

El derecho no se agota en elegir entre prohibirlo todo y desentenderse de cualquier consecuencia. Puede controlar la calidad de los productos, prevenir el acceso de menores, regular actividades riesgosas y ofrecer atención sanitaria. La discusión consiste en determinar cuándo esas medidas son suficientes y cuándo, con una justificación adicional, podría intervenir el sistema penal.

El artículo 19 de la Constitución Nacional reserva a las personas un ámbito de decisiones que no queda a disposición de las autoridades. La privacidad que protege no se reduce a lo que ocurre detrás de una puerta cerrada. Su núcleo está en la autonomía de la persona y en la ausencia de una afectación jurídicamente relevante a terceros.

No toda conducta realizada en una vivienda queda automáticamente protegida, así como no toda conducta observable fuera de ella pierde necesariamente esa protección. Lo decisivo es examinar sus circunstancias, sus efectos y los derechos de otras personas. Esta distinción permite discutir con seriedad el alcance de las acciones privadas.

Una sociedad democrática puede informar que una elección es riesgosa, desalentarla e incluso regular aspectos de su ejercicio. Pero cuando decide imponer una pena debe explicar algo más que su desacuerdo. La prisión no es un consejo particularmente enfático. Es una de las intervenciones más intensas que el Estado puede realizar sobre una persona.

Por eso, la protección de la salud de quien consume no justifica sin más convertirlo en acusado. Si el problema es una dependencia, la respuesta debe estar vinculada con la atención que necesita. Si se trata de una decisión de una persona adulta que no afecta a terceros, el desacuerdo moral de otros no alcanza para habilitar el castigo.

El principio no depende de afirmar que el cannabis es inofensivo. Sus riesgos varían según las características de la persona, las condiciones de uso y el producto. La protección de niños y adolescentes, la prevención de intoxicaciones y la atención de consumos problemáticos son asuntos serios. Precisamente por ello merecen respuestas diferenciadas, en lugar de una equiparación automática entre consumo, adicción y delincuencia.

La ley 23.737 contiene figuras distintas que no deberían confundirse. El artículo 14, primer párrafo, establece para la tenencia simple una escala de uno a seis años de prisión, además de multa. Su segundo párrafo prevé una escala de un mes a dos años cuando la escasa cantidad y las demás circunstancias muestran inequívocamente un destino de uso personal.

El artículo 5 contiene, entre otras, figuras relacionadas con cultivo, producción, comercio, tenencia con fines de comercialización y transporte, con una escala básica de cuatro a quince años y multa. La misma norma contempla supuestos diferenciados, como ciertos casos de cultivo para consumo personal y de entrega ocasional, gratuita y de escasa cantidad para uso personal del receptor. La calificación requiere examinar el comportamiento acreditado y todas sus circunstancias.

La ley también prevé situaciones de consumo con ostentación y trascendencia al público en su artículo 12. Por ello sería inexacto afirmar que el único problema legal es la tenencia o que todo consumo se encuentra, sin más, autorizado. Lo que sí corresponde es someter cada prohibición y cada aplicación concreta al control constitucional.

En algunas figuras aparecen inhabilitaciones especiales relacionadas con actividades que requieren habilitación, licencia o autorización pública. No son una consecuencia general e idéntica para todo consumidor. También deben distinguirse de otras consecuencias de una condena previstas en el Código Penal.

La diferencia entre escalas es muy significativa. Una imputación de tenencia para consumo no equivale a otra de transporte o de tenencia con fines de comercialización. Esa distinción afecta la defensa de fondo, las posibilidades de discutir la coerción y las consecuencias que puede producir una eventual condena.

Tampoco existe en la ley una cantidad única de gramos que transforme automáticamente toda tenencia en consumo personal o en comercio. La cantidad importa, pero también la presentación de la sustancia, las comunicaciones, el contexto del hallazgo y los demás elementos obtenidos legalmente. Ni una sospecha policial reemplaza la prueba ni la falta de un permiso sanitario demuestra, por sí sola, una finalidad comercial.

La discusión constitucional argentina no comenzó con el reconocimiento del cannabis medicinal. En Bazterrica, resuelto en 1986, la Corte Suprema adoptó una posición protectora de la autonomía personal frente al castigo de la tenencia para uso propio. En Montalvo, de 1990, tomó una orientación diferente. En Arriola, del 25 de agosto de 2009, volvió a establecer límites a la intervención penal sobre acciones privadas.

En Arriola se declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, en cuanto incrimina la tenencia para uso personal realizada en condiciones que no ocasionan un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. El alcance del fallo exige atender a esas condiciones; no es correcto resumirlo como una legalización general de todas las drogas o de cualquier actividad vinculada con ellas.

El pronunciamiento tampoco derogó el artículo. Esa diferencia explica parte del desencuentro entre la jurisprudencia y la práctica. Una norma puede continuar escrita en la ley y, al mismo tiempo, no poder aplicarse válidamente a un supuesto cubierto por la protección constitucional reconocida por la Corte.

Los tribunales inferiores tienen un deber institucional de considerar la doctrina del máximo tribunal y fundar adecuadamente cualquier distinción relevante. No debería exigirse a cada persona que vuelva a demostrar, desde el principio, que la autonomía personal tiene protección constitucional. Pero tampoco puede invocarse Arriola sin explicar por qué sus razones resultan aplicables a los hechos de la causa.

La tarea de la defensa consiste en reconstruir esos hechos y relacionarlos con la garantía. El lugar del hallazgo, la ausencia de difusión a terceros, el destino personal y la legalidad del procedimiento pueden resultar decisivos. Un argumento constitucional tiene mayor fuerza cuando identifica con precisión la intervención estatal que cuestiona.

En esta reflexión utilizaré la idea de tránsito para referirme al desplazamiento de una persona que lleva consigo cannabis destinado a su propio uso. Conviene precisar el concepto, porque transporte es también el nombre de una figura penal específica. La coincidencia entre una palabra cotidiana y una descripción jurídica no permite prescindir de la prueba.

Mover una sustancia de un lugar a otro puede integrar actividades muy diferentes. No es lo mismo llevar una pequeña cantidad para consumo propio que participar en un traslado destinado a la distribución ilícita. La cantidad tampoco resuelve sola esa diferencia: debe analizarse junto con el destino, las circunstancias y el significado del comportamiento acreditado.

Mi posición es que la protección de una decisión privada no debería perderse por el solo hecho de que su titular necesite desplazarse. Sería difícil sostener la autonomía de quien consume si cualquier movimiento indispensable para ejercer esa decisión recibiera, sin otra explicación, el tratamiento de una actividad de tráfico. Esta es una tesis sobre los límites constitucionales de la incriminación; no significa que toda defensa basada en ella deba prosperar ni que el traslado esté siempre permitido.

El comercio y las formas de distribución plantean problemas adicionales: calidad de los productos, acceso de menores, organización del mercado y relación con estructuras de violencia. Puedo defender una discusión sobre regulación y, al mismo tiempo, reconocer que la jurisprudencia sobre tenencia privada no ofrece una autorización comercial general. Mezclar esas discusiones debilita, en lugar de fortalecer, la crítica.

La ley 27.350 estableció un marco para la investigación médica y científica del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados. Su reglamentación y las normas del REPROCANN organizaron mecanismos de acceso a través de cultivos autorizados y otras vías legales. Ese régimen debe distinguirse del debate sobre consumo adulto no medicinal.

La autorización tiene sujetos, condiciones y alcances concretos. Deben comprobarse la vigencia del certificado, las vinculaciones autorizadas y los límites aplicables a la actividad de cultivo o transporte de que se trate. El solo inicio de un trámite no equivale a una autorización otorgada, y una inscripción no habilita cualquier destino ni cualquier operación con cannabis.

La resolución 1780/2025 modificó requisitos del registro, incluidos aspectos de profesionales intervinientes y de personas jurídicas. Como estas reglas pueden cambiar, la defensa debe trabajar sobre el permiso y la normativa efectivamente aplicables al momento del hecho, sin sustituirlos por capturas antiguas o explicaciones generales del programa.

La Corte Suprema, en Asociación Civil Macame, de 2022, consideró justificada la exigencia de autorización estatal dentro del régimen medicinal. Ese antecedente impide afirmar que toda fiscalización del autocultivo sea, por definición, contraria al artículo 19. La discusión jurídicamente útil está en los alcances, fundamentos y aplicación de los controles, no en negar de antemano cualquier competencia estatal.

La falta de autorización puede abrir una controversia distinta, incluida una discusión constitucional sobre consumo personal. No resuelve por sí sola todas las preguntas penales. Una cosa es la existencia de un permiso, otra la prueba de un delito y otra, todavía, la validez constitucional de castigar la conducta demostrada.

La salud pública puede justificar políticas de prevención y controles proporcionados. Sin embargo, su invocación no debe funcionar como una fórmula capaz de legitimar cualquier castigo. La respuesta penal debe guardar relación con el riesgo que se pretende evitar y con la conducta de la persona a quien se acusa.

La ley 26.657 incluye las adicciones dentro de las políticas de salud mental y reconoce derechos a quienes atraviesan consumos problemáticos de drogas legales e ilegales. La ley 26.934 adopta un abordaje integral de los consumos problemáticos. Este conjunto normativo permite discutir la respuesta punitiva desde el propio derecho positivo, no solamente desde una preferencia política.

Tratar un padecimiento de salud tampoco habilita a prescindir de la autonomía. Una intervención terapéutica involuntaria necesita sus propios presupuestos y controles. No puede deducirse de la mera condición de consumidor ni utilizarse como una pena encubierta para quien ejerce una conducta constitucionalmente protegida.

Desde mi perspectiva, el Estado debe explicar por qué una herramienta menos lesiva sería insuficiente antes de recurrir a una sanción penal. Información, prevención, reducción de daños, atención accesible y regulaciones específicas son alternativas que deben formar parte de esa evaluación. La mínima intervención reclama una justificación del castigo, no la indiferencia frente a las consecuencias del consumo.

La comparación con el alcohol y el tabaco resulta útil para examinar la coherencia de las decisiones públicas. Ambas sustancias están sujetas a restricciones, y su consumo puede producir daños importantes. Sin embargo, su tratamiento normativo no reproduce, en términos generales, el esquema penal aplicado a la tenencia de otras drogas.

La diferencia no demuestra, por sí sola, que todas las sustancias deban regularse de idéntica manera. Sus riesgos, formas de utilización y efectos pueden ser distintos. Lo que exige es una explicación: ¿qué razones concretas justifican la herramienta escogida y qué resultados permite esperar? El hábito social de tolerar una sustancia no constituye, por sí mismo, un criterio suficiente de política criminal.

También debe distinguirse la regulación de menores de la de adultos. La existencia de edades diferentes para votar, contratar o acceder a ciertos productos responde a problemas normativos distintos. No resulta adecuado construir una crítica al régimen de drogas mediante comparaciones que simplifiquen la protección penal de la integridad sexual o las reglas de capacidad progresiva. La coherencia se examina atendiendo a los bienes y riesgos involucrados, no igualando situaciones que no son equivalentes.

Es precisamente en ese sentido que me interesa discutir las contradicciones del Estado. Si el objetivo declarado es proteger la salud, corresponde evaluar si la persecución penal de ciertos consumidores mejora esa protección o añade daños que podrían evitarse. Esa pregunta puede formularse sin minimizar los riesgos del cannabis ni negar los problemas que ocasionan otras sustancias.

La escala de uno a seis años prevista para la tenencia simple contrasta, por ejemplo, con la de un mes a dos años del hurto simple y la de un mes a un año de las lesiones leves. Son delitos y contextos diferentes, por lo que la comparación no prueba automáticamente una invalidez constitucional. Pero muestra la necesidad de examinar con cuidado la gravedad de la respuesta escogida y el comportamiento concreto que recibe ese tratamiento.

Cuando se aplican las escalas de comercio o transporte, el impacto puede ser todavía mayor. Por ello, una imputación no debería construirse mediante el salto de una cantidad de sustancia a una finalidad comercial no acreditada. El control de proporcionalidad y la exigencia de prueba se vuelven especialmente importantes cuando una calificación agrava intensamente las consecuencias de la persecución.

La ley 23.737 fue sancionada en 1989. Su antigüedad no la vuelve inválida: el propio Código Penal contiene normas anteriores que siguen teniendo aplicación. La crítica atendible se dirige a la persistencia de soluciones que deben confrontarse con la jurisprudencia constitucional, el conocimiento disponible y las normas posteriores sobre salud y acceso medicinal.

Considero necesaria una reforma que distinga con mayor claridad consumo, consumo problemático, cultivo para uso propio y actividades de mercado; que reduzca las oportunidades de persecución de conductas privadas y que oriente los recursos hacia daños concretos. Esa es una propuesta de política jurídica, no la descripción de una reforma ya realizada.

Defender la libertad en esta materia requiere sostener dos exigencias simultáneas. La primera es que el Estado atienda los daños y riesgos reales con herramientas adecuadas. La segunda es que no utilice esa responsabilidad como una autorización indefinida para castigar decisiones personales que no afectan a terceros.

El artículo 19 no protege únicamente las elecciones que nos parecen razonables. Su importancia aparece, precisamente, cuando debe operar como límite frente a una mayoría que desaprueba la forma de vivir de otra persona. La intervención penal necesita algo más que ese desacuerdo.

Por eso sostengo que la tenencia y los desplazamientos vinculados exclusivamente con un consumo adulto privado deben analizarse desde la autonomía personal, la lesividad y la mínima intervención. La discusión sobre mercados regulados exige, a su vez, un debate legislativo y sanitario que no puede suplirse confundiendo las categorías vigentes.

Una política de drogas compatible con el Estado de Derecho debe poder explicar sus diferencias, justificar sus sanciones y reconocer sus límites. La libertad personal merece esa seriedad. También la merece la salud de las personas a quienes se dice proteger.